Segundo o TST, nenhuma cláusula ou acordo contratual podem suprimi-la.
As gestantes têm direito à estabilidade provisória.
Por Renato Campos Andrade*
Em época de discussão sobre flexibilização e eventual supressão de direitos e garantias trabalhistas, é importante ter ciência dos direitos já consolidados e que deverão ser respeitados, independente de futuras discussões. Entre eles está a proteção do emprego da pessoa que terá um filho. Uma criança, especialmente no início da convivência, exige atenção integral, bem como segurança financeira. Essas são as razões da existência da licença-maternidade e da estabilidade provisória.
A licença-maternidade é um direito de todas as mulheres que trabalham no país e contribuem para o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). A mulher recebe o salário-maternidade quando ocorre o afastamento do emprego, que é remunerado no mesmo valor do salário mensal, durante o período de 120 dias. Por sua vez, as empresas que aderiram ao Programa Empresa Cidadã têm um incentivo fiscal e concedem 180 dias de afastamento.
As mulheres desempregadas que contribuíram para o INSS também fazem jus à remuneração, desde que cumpram os requisitos legais de contribuição. A Previdência Social permite que sejam beneficiadas aquelas que ainda estejam dentro do período de manutenção da qualidade de segurada, isto é, durante 12 meses após a cessação das contribuições, caso tenha contribuído por mais de dez anos. Caso se comprove que continua desempregado, o período pode ser estendido por mais 12 meses.
Outro direito é a estabilidade provisória para as gestantes. O Ato das Disposições Transitórias (ADCT) da Constituição Federal assegura às mulheres grávidas o direito de não serem demitidas sem justa causa no período compreendido entre a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O desconhecimento da gravidez não afasta o direito à estabilidade provisória. Caso a mulher seja demitida e, posteriormente, descobrir que estava grávida quando foi demitida, ela tem direito de ser reintegrada pelo período da estabilidade.
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) entende que se trata de um direito indisponível, ou seja, nenhuma cláusula ou acordo contratual podem suprimi-lo. Também vale lembrar que a jurisprudência tem entendido que esse direito é estendido para as empregadas com contrato por prazo determinado e em período de experiência, nos termos da Súmula 244, III, do TST.
A licença-maternidade já é conferida para casos de adoção, aborto não criminoso e, inclusive, para casos de natimorto, isto é, quando a criança já nasce sem vida. Mas é interessante notar como esses direitos foram estendidos e adaptados ao novo conceito de família.
Merece destaque o fato da estabilidade da gestante ser transferida para o cônjuge no caso de morte da mãe e sobrevida da criança. A advogada, pós-graduada em Direito Processual e integrante do Grupo de Estudos da Magistratura do Trabalho (GEMT), Daphne de Emílio Circunde Vieira Andrade, no artigo Garantia provisória: um olhar além do gênero, afirma que isso se deve ao fato que caberá ao cônjuge sobrevivente zelar pela criança. Além disso, o novo modelo social indica participação ativa de ambos os pais na criação dos filhos.
Para ela, a extensão do benefício é lógica e natural. “Cumpre destacar que a Lei Complementar 146 de 2014 estendeu a estabilidade provisória prevista na alínea b,inciso II, do artigo 10 do ADCT à trabalhadora gestante, nos casos de morte desta, a quem detiver a guarda de seu filho. Assim, por que não garantir ao viúvo, detentor natural do poder familiar?”.
O direito de estabilidade que existe para pais biológicos deve ser conferido aos pais afetivos? Isto é, pais que adotam uma criança as mesmas proteções? A resposta é sim. Existe uma discussão acerca do início da estabilidade e a respeito da idade da criança. Esse tema é abordado no artigo A estabilidade da mãe adotiva e o seu termo inicial, pelo advogado e pós-graduado em Direito Público, Bruno Leonardo Reis.
De acordo com ele, a Lei 10.421, de 15 de abril de 2002, estendeu à mãe adotiva o direito à licença-maternidade e ao salário-maternidade, de forma proporcional, de acordo com a idade do adotando: 120 dias para a adoção ou guarda judicial de crianças de até um ano; 60 dias para criança entre um e quatro anos; e 30 dias entre quatro e oito anos. No entanto, em 2009, a Lei 12.010 revogou essa forma proporcional, e passou a conceder integralmente os direitos à mãe adotiva, independentemente da idade do adotando.
“Vale dizer que, em 2013, o empregado adotante passou os mesmos direitos da empregada adotante”. Bruno Leonardo Reis frisa que pelo entendimento do TST essa estabilidade é garantida desde que obtida a guarda e cumpridos certos requisitos.
A estabilidade e a licença também existem para o casal homoafetivo. No entanto, antes de mudança recente, se o casal era de mulheres, ambas tinham estabilidade e licença. Agora, até por isonomia em relação a um casal homoafetivo formado por homens, apenas uma das mulheres tem esse benefício).
No artigo Licença e estabilidade para casais homoafetivos, a advogada, pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho, analista comportamental e professional coach, Luíza Oliveira Mascarenhas Cançado, analisa a questão de maneira clara, especialmente quanto à legislação inerente ao caso que, em princípio, conferiu tal direito apenas ao casal formado por mulheres.
“Com efeito, o Direito brasileiro peca pelo exagerado nível de detalhamento que imprime às normas, criando um ordenamento excludente, literal e engessado. Não obstante, tamanha é a obsessão pela literalidade e em esmiuçar as questões, que temos um impasse cada vez que nos deparamos com uma situação em que a lei originariamente referiu-se ao gênero feminino ou masculino. É o caso da estabilidade da gestante e licença maternidade que, ao contrário do que alguns juristas defendem, não tratam de um direito da mulher, e sim da criança e do adolescente gerado ou inserido no ambiente familiar; da sociedade; e das famílias, pois visam a possibilitar o desenvolvimento saudável do ponto de vista fisiológico, afetivo e social dos jovens gerados ou inseridos no ambiente familiar”.
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*Renato Campos Andrade é advogado, professor de Direito Civil e Processo Civil da Escola Superior Dom Helder Câmara, mestre em Direito Ambiental e Sustentabilidade, especialista em Direito Processual e em Direito do Consumidor.
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